(页数:5字数:7497)摘要：公私法划分在中国急剧变化中出现的人权、公民、法律多元社会下已与其划分理论不协调。从社会学之角度，在兼评引进法学理论出现的问题时，把人权社会、公民社会、规范多元社会的规范共同合为一体的独立于公私法之外的具有民间性的第三类法，形成一个三元结构的中国式划分。
关键词：公法和私法；社会变迁；法律分类；局限性；中国化

目录:

1 公私法语境下的社会变迁
1．1 人权社会的出现。
1．2 公民社会的崛起。

1．3 多元法律社会的现实。

2 外来理论之困境及再建构
1)公法和私法之划分对中国法学的影响是革命性的，直至今天仍被公认对中国法学理论起着支柱性作用。

2)从民间规则的立场看，因中国社会中广泛存在的多元规范的事实，是任何一个研究中国法的法学家都不能跳过而必须面对的一个问题。

“大陆法系在法律分类上的一个共同特征就是：公法和私法的分类是法律的基本分类。”作为罗马法的主要承继者，大陆法系与罗马法之间有着根深蒂固的渊源关系．从制度、理论及其文化都无不体现这种承传。公法和私法之分类是这种传继之典型，其滥觞于罗马五大法学家之一的乌尔比安，他在<学说汇篡》中说到：公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。“公法调整(国家权力)关系以及国家应当实现之目的，‘有关罗马国家的稳定’；私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，‘涉及个人福利’。”乌尔比安的这一划分在民法法系被作为传统继承下来。我国晚清法制改革之同时，亦自日本引入了大陆法系的法学理论。自此，公私法成为我国法学的一个重要理论而被推崇。但是，我们处在社会变革的转型时期，变化着的社会和文化本身影响着法学理论再生产，社会转型出现的复杂样态、深深扎根于中国土壤的传统等现实性问题越来越考验着公私法划分理论。这种划分已显露出其不足和现实的一些矛盾，这其中涉及法律移植的文化以及社会变迁中法律的理论适应性问题。对此。本文拟从社会语境、法学理论等方面探讨。
1 公私法语境下的社会变迁
考究公私法的社会局限性，就必须研究其社会语境的变迁。所谓社会变迁，简言之即社会中已建立模式的非重复性变更，重在社会结构一社会关系模式的解构，原有的社会规范、社会角色的转变。就我国而言，世纪性社会结构的变化主要表现在主体的变化、利益的分化 J。其实质是社会的多元化走向。公私法语境下的社会有三大现实：其一是人权社会的出现。其二是公民社会的崛起。其三是传统影响下的多元规范社会仍然存在。
1．1 人权社会的出现。人类社会的发展进程在整体上是连续性的，但在时段上却是断续(裂)性的。社会发展的断续性作为区别不同社会的一个根本性标准，身份、契约、人权可以认为是最能概括这种标准在一定历史条件下社会情势的基本特征，相应地形成政治国家、市民社会、公民社会的主要社会形态。身份社会是一个讲求差别的社会，身份是获取资源的主要标准，拥有身份的人就可以拿来配置权力，身份之间的差异决定着资源分配的份额和程度，身份的级别与资源的获取成正比例关系。反之，拥有的资源量的差距又成为身份区别的主要依据，并以此作为遂取权力的资本和基础。所以，在身份社会里，资源、权力、身份成为交换之对象，这些“商品”在少数人或集团内部流动，以此维持他们身份的延续性和垄断性，而把广大人民排除在外。身份的不同成为人与人之间划分阶层、等级和权威的标志。在这样的环境下，法律当成为身份的附属品，成为有权力和有身份之人管治无权力和无身份之人的一种工具，所以身份社会是人治社会和公法发达而私法孱弱的社会。
自然经济造就了以公法为主的人治型身份社会，随着市场经济的发展和发达，宣告了这样的社会生命之终结。因为市场经济是一种交换经济，它要求人与人之间在平等、自治的基础上达成共识才能完成交易，否则商品就不能交换。在这样的社会下，当事人依自己之意愿，在无任何人的强迫下，与对方设定平等的权利和义务关系，排除了人的身份差距和先天的不平等，打破了只有依靠权力和身份才能获取资源的人格性社会特征。这种社会的法律特征就是私法发达，契约作为人们创设权利义务关系的手段，而成为私法的表征。所以私法与契约是内理和外象之关系，契约与私法具有一致性。契约社会不像身份社会追求身份本位，而是以自由人利益为社会基本价值追求并把权力排除在交易之外。因而，政治国家与市民社会就分立开来，私权成为真正独立于公权的权力。私法成为调节社会秩序的主要手段。