一、公司设立行为效力归属

　　“公司设立行为”是公司法律制度中的特有概念，并非泛指公司设立中的一切民事行为，而是指发起人从事的完全以公司成立为目的，并影响公司设立的法律效力，不同于个人性行为的具有团体法色彩的民事法律行为。台湾学者郑玉波认为：一个公司的成立须具备三个要件，即人的要件--股东或发起人人数；物的要件--最低资本额；行为要件--公司章程。其中前两要件被称为客观要件，主要解决公司信用基础问题，后一要件被称为主观要件，解决公司构成者的行为规则问题。而该三要件的实现依赖发起人制订公司章程的行为和公司发起人和其他认股人的股份认购行为。这两种行为不同于普通交易行为，是以公司设立为目的的团体法上的行为，即“公司设立行为”。
　　公司章程是由发起人共同制订的，体现发起人设立公司的共同意志，但它不同于契约行为，发起人之间的意思表示的方向是相同的，而不是交叉的，属于传统民法中所谓的“合同行为”，并且制订章程的行为直接影响公司设立的效力，例如章程中欠缺某些内容会成为公司设立无效的诉由。故发起人的股份认购行为与章程制定行为性质相同。
　　认股人的股份认购行为，是发起人与认股人之间的契约行为，因为双方意思表示的方向是交叉的。股份认购是为取得社员地位为目的，该行为的效力影响到公司法律关系的稳定性，因而又不同于普通的民事契约，而属于团体法上的契约。从单个认购人的行为来看，是契约行为。但从整体上看，是多数人参与的团体法上的行为，其具有保证公司在开始营业之前能获得足够资本的客观效果。因此在遵循契约法的同时，受到团体法的规制。如韩国商法规定，公司成立后或者股份认购人出席创立大会行使权利之后，股份认购人不得以认购要约书的要件上有缺陷为由，取消认购。
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目 录
内容摘要、关键词
一、公司设立行为效力归属
二、其他交易行为效力归属
三、建立我国公司设立前行为效力制度
注释与参考文献

注释与参考文献

郑玉波．公司法[M]．台湾：三民书局，1980：155．
　　李哲松．韩国公司法[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：186．
　　石少侠．美国公司法概论[M]．吉林；延边大学出版社，1994：41．
　　梁宇贤．公司法论[M]．台湾：三民书局，1980：251-252，
　　刘得宽．民法诸问题与新展望[M]．北京：中国政法大学出版社．2002：508．
　　刘得宽．民法诸问题与新展望[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：509．
　　[德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2001：852．
　　刘得宽．民法诸问题与新展望[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：511．
　　毛亚敏．比较公司法研究[M]．北京：中国法制出版社，2001：20．

内容摘要：在公司设立过程中，发起人为了创设公司，除了要从事一些具有公法性质的行政法律行为外（如申请公司注册登记，股份发行的批准，特种行业经营的批准），大多数的行为是具有私法性质的民事法律行为。这些行为主要包括：发起人制订公司章程的行为；发起人和认股人的股份认购行为；聘用律师事务所出具法律意见书，聘请会计师事务所出具验资报告，为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议，与股款代收银行签订的代收协议，制作募股广告等，也就是设立费用；根据我国《公司法》19条及73条的规定，经营场所和必要的生产经营条件也是公司设立的必要条件。因此还要进行相关交易行为，例如订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖、租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同，以公司名义订立的其他合同。
　　从实体上看，上述行为的实施者是发起人。但如将上述所有行为的法律后果均归属于发起人则产生双重弊端。
　　其一，将设立过程中一切行为都视为发起人的行为，完全由发起人对第三人承担责任，发起人创设公司的积极性就会受到阻滞，影响到商事经济的繁荣与发展。
　　其二，将发起人在设立过程中代表公司所订立的一切契约均视为发起人个人契约，还意味着契约上的权利均归属于发起人。如股份认购后的资金和实物将由发起人所有，并入发起人的责任财产，而有可能受到发起人的个人债权人的追偿，从而影响到公司的成立及投资者的利益。但若将发起人在设立活动中代表公司所订立的合同均归属于公司，却又存在理论上的障碍。因为在设立时，公司尚不存在，不可能作为契约当事人，从而承担合同上的权利义务，而且法律若将发起人行为后果均归属公司，则会刺激发起人滥用此种法律手段而借公司设立之机追求个人利益，并因此而损坏公司利益。为解决这些法律问题，本文根据设立中发起人行为的性质不同而提出不同的方案。