一、土地承包经营权流转形式引发争论的根源
　　农村土地承包经营权制度的确在中国的农业生产中发挥过巨大的作用，但近年来这一制度的流弊也已凸现。理论界与实务界都充斥着对该制度债权性权能设计的批判声，将农村土地承包经营权物权化的呼声甚高，但其物权化的道路却漫长而坎坷，农村土地承包经营权始终没有获得作为用益物权理所当然应该具备的权能。其中的主要障碍归纳如下：
　（一）土地的社会保障和失业保险职能是物权化思路的一大难点
　　从本原看，经济发展职能是土地最基础的存在价值。但在我国，土地的这一存在价值被人为地扭曲了。我国是一个由城市和乡村构成的二元社会。在城市，城市居民的生活资料、就业以及社会保障都建立有相应的国家制度。而在乡村，土地不仅仅是一种生产要素，它更是农民生存的根本保障。因为乡村社会中不完善甚至根本不存在与城市中相对的社会保障制度。这就决定了土地担负的不仅仅是生产职能，更重要的是社会保障职能。物权化思路不应忽视土地承包经营权设定之初就包含着的农民的生存利益，在没有建立起相应的社会保障机制时，贸然从立法上作出了强制性规定，反而会带来社会的不稳定。只有拓宽农民的谋生手段，土地的社会保障职能才能日趋弱化。但在我国广大农村，农民的主要收入仍然是来自土地，土地的社会保障职能仍是十分突出的。
　　在我国农村，土地除了担负着生存保障职能外，还具有失业保险职能。人多地少一直是我国农村经济发展的主要矛盾。实际上土地所吸纳的劳动力是远远大于其实际所需的劳动力的。这表明在农村实事上存在着大量的隐蔽性失业。而这种状况之所以没有产生大的社会动荡，就在于农民在选择进城打工的同时，土地为农民提供稳定的收入，提高了他们抵御失业风险的能力。
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内容摘要、关键词 1
一、土地承包经营权流转形式引发争论的根源 1
（一）土地的社会保障和失业保险职能是物权化思路的一大难点1
（二）各地经济发展状况的差异制约着单一模式物权化思路的实现2
二、农村土地承包经营权流转的现状及争点 3
（一）现行法中关于土地承包经营权流转方式的规定 3
（二）农村土地承包经营权流转形式的主要争议 3
三、争点剖析 5
（一）寻求能够顾全土地经济职能与保障职能发挥的物权化设计5
（二）两组概念辨异 8
（三）土地承包经营权的继承 9
四、结论 10
（一）允许土地承包经营权入股、抵押、继承，扩大现行法对这些流转形式的适用范围，不因承包方式、承包土地不同而做不同规定10
（二）土地承包经营权的转让、抵押不需经发包方同意 10
（三）物权法应注意厘清相关概念之间的关系,注重各制度功能的衔接 10
参 考 文 献11

[1]马怀军：《关于我省农村土地承包与流转的现状、问题及对策》，载于《山东省农业管理干部学院学报》2002年第1期。
[2]浙江农村土地流转问题调查，http://www.farmer.net.cn/sd/sd67.htm，2003年12月20日。
[3]赵俊娟：《农地使用权流转法律问题研究》，载于《河北法学》第22卷第5期，第47页。
[4]朱广新：《土地承包经营权物权化建构的二元思路》，载于《农业经济问题》2001年第7期，第35页。
[5][15][20][21]林奇胜：《我国农村土地流转市场机制作用强度研究》，载《咸宁学院学报》第24卷第5期，第43页。
[6][8]王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载于《中国人民大学学报》2001年第6期，第78页。
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[9][19][22]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版，第522至533页，第529页，536页。
[10]波斯纳：《法律的经济分析（上）》中国大百科全书出版社1997年版，第41页。
[11][美]R·科斯等：《财产权利与制度变迁》上海三联书店1994年版，第6页。
[12]马俊驹，梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载于《中国社会科学》1999年第1期。
[13]例如，海南省1990年2月公布的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》第54条规定：“集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自治区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出租，作为农业集体经济组织不得擅自出让或出租土地承包权用于非农业建设。”
[14]黄广明：《新土地革命》，载于《南方周末》2001年6月14日。所谓“倒贴皮”，是指由农民自己找到接包人，甚至由原承包人倒贴给接包人一笔钱（每亩田300元左右），当地人称为“倒贴皮”。
[16][17]姚洋：《制度与效率：与诺斯对话》四川人民出版社2002年版，第26页，第34页。
[18]王利明：《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版

　　【内容提要】土地承包经营权物权化的不彻底导致了权利流转方式的纷争，现行法中对土地承包经营权流转的规定充满了犹疑与矛盾。但物权化进程的障碍并不成为限制土地承包经营权流转的充分理由，物权法应当还原土地的经济职能，丰富土地承包经营权的流转形式，简化流转程序；准确界定概念，注重各制度功能的衔接；尊重土地承包经营权人的财产权利，稳定农村的经济秩序和社会秩序。